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不服被“神仙”判决案代理词

2014-9-30
 

尊敬的审判长、审判员及书记员:
    我受湘潭市法律援助中心的指派,上诉人张赞的委托,依据事实和法律,并结合刚才的庭审,谈如下代理意见供参考:

    、一审判决没有查清事实

本案几个关键的事实,一审判决没有查清:

1、登报自动除名是合法还是非法没有查清;

2、登报送达除名处分以及被上诉人是否依法送达了除名处分没有查清。

    上述两事实与本案时效及上诉人的诉求直接相关。

    二、一审判决回避事实

上诉人不服劳动争议仲裁,提起诉讼,其目的就是希望通过诉讼实现自己的主张,主张不能实现,也要给其一个说法,至少,所依据的事实,要能正面依法认定对与错,不能回避了事。一审判决欠缺的是回避了本案关键的几个事实:

    1、回避为什么不服中院终审的裁定:本案涉及劳动争议仲裁与诉讼两种程序,诉讼15天的权利中院已终审裁定,一审判决称“诉讼权利已超过法定时效,导致与中院终审裁定发生冲突。一审判决应解决的是上诉人申请劳动争议仲裁的时效问题。

 2、回避了对计划生育并发症四等的鉴定之日为什么不能依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

    三、一审判决推定违法,上诉人申请劳动争议仲裁符合法律规定,没有过时效

    本案上诉人权益被侵,不仅仅是劳动关系,还有劳动工资以及除名处分涉及的知情权、申辩权和计划生育并发症涉及的权益。

1、没过时效体现有三方面:第一、被上诉人登报自动除名是非法的、无效的,且没有上诉人自己为自己除名的事实与证据,时效应从纠正自动除名后计算时效,现被上诉人至今没有纠正,时效依法没有过;第二;登报自动除名处分本身在实体处分上违法,在送达程序上也违法,时效应从纠正错误并依法送达之日起计算,现被上诉人至今没有依法送达,时效依法没有过;第三、判决认可了上诉人2010年向劳动争议部门申请了劳动仲裁,认可了计生部门的鉴定,上诉人的申请劳动争议在时效上亦符合法律规定。

    2一审判决推定违法

原劳动部办公厅劳办发[1994]257号关于对《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条如何理解的复函解释:“知道或应当知道其权利被侵害之日”,是指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期,或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期,即劳动争议发生之日。“知道或应当知道其权利被侵害之日”,是劳动争议仲裁申诉时效的开始。因此,“知道或应当知道其权利被侵害之日”不应从侵权行为终结之日起计算。

劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函(劳办发[1995]179指出:“按照《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59)第十八条规定精神,企业对有旷工行为的职工做除名处理,必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此,企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续,应遵循对职工负责的原则,以书面形式直接送达职工本人;本人不在的,交其同住成年亲属接收。直接送达有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明,或者用上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起,经过30日,即视为送达。在此基础上,企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而末用,直用公告方式送达,视为无效。

从劳动部门的解释,本案一审判决推定上诉人1992年4月开始是明知被除名,被解除劳动关系既不符合事实,又是违法的:其一、被上诉人对上诉人的除名批复为1992年4月30日,1992年5月3日印发,上诉人是如何在除名处分未下达前就明知被除名的;其二、判决并没有证据证明上诉人具有穿越时空的能力知道或应当知道除名通知1992年4月已送达或明知;其三、法律已有规定,送达除名通知,必须依法送达,从事实再去推定已是违法。

四、一审判决违反宪法规定的平等原则及违反公平公正原则

上诉状提到的一审判决违反公平原则,不仅仅是从事实和向一审法庭提交的沈阳市皇姑区法院、安徽蚌埠法院两则案例的角度违反了公平公正的原则,还严重违反了宪法第三十三条规定的在“法律面前人人平等”的原则,导致上诉人20多年来一直不服,排斥在法院的门外。

法律规定的,处罚职工要依法送达被处罚人,违反法律规定,必将导致像上诉人这样的一部分人在法律面前受到了不平等待遇。两案例反映的事实就是除名处分的送达问题,沈阳、安徽法院依据未依法送达的事实而适用的法律就是判决用工单位除名无效。本案同样的未依法送达,判决却视而不见。未依法送达除名处分,被法院判无效的案例,全国普遍,现上诉人二审补充的城西区等两法院的案例亦即如此。

一审判决违反公平公正还体现在证据规则上,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”被上诉人未举任何证据反驳上诉人的主张,判决反而支持被上诉人的主张,法律的天平倾斜,并明显与最高院规定对抗。

    五、上诉人申请劳动争议仲裁符合法律规定,没有过时效

    本案上诉人权益被侵,不仅仅是劳动关系,还有劳动工资以及除名处分涉及的知情权、申辩权、计划生育并发症涉及的权益等。

    被上诉人并没有依法送达除名处分,剥夺了知情权、申辩权,计算时效应从依法送达除名处分并告知受什么处分之日起计算时效。也就是说,本案即算不涉及计划生育、计生鉴定证据,并不影响上诉人对自动除名处罚要求撤销,并不影响上诉人要求享受劳动保险,补发工资等的主张。

六、被上诉人的除名应依法改判无效

被上诉人的除名由于在事实上是由被上诉人的过错造成的,在适用法律及程序上有多处违法行为。所以,被上诉人除名依法应判决无效:

1、上诉人的旷工是因被上诉人医院质量问题导致身体致伤无法胜任工作造成的,被上诉人对上诉人的除名并不适用当时和现在的劳动法律规范。当时的《企业奖惩条例》第十八条规定的只有无正当理由,企业才有权除名。

2、本案登报送达自动除名或者理解为除名都是无效或不合法的。因当时的《企业奖惩条例》和现在的法律与劳动政策均没有自动除名或可由企业直接登报除名的规定,是被告适用法律错误。即算实体上被上诉人有理由重新处分,但在程序上依法不能再处分,因处罚时效已过20多年了。不论适用老法,还是适用新法,都没有留被上诉人20多年后再给一个为国家基本国策而受到损害的职工重新处分的规定。劳动人事部关于企业职工奖惩条例若干问题的解答意见》规定:“审批职工处分的时间,从证实职工犯错误之日起,开除处分不得超过五个月,其他处分不得超过三个月。”“如因案情复杂,不能在《条例》规定的时间内及时审批处分的,可以报请上级主管部门批准,适当延长审批处分的时间。”劳动人事部已合并了,《企业职工奖惩条例》已废,但该《解答意见》与新劳动法体系没有冲突,还是有效的,没有废止。原劳动部办公厅199428日颁发的《关于劳动争议仲裁疑难问题的复函》第条规定:“职工在到达退休年龄前有旷工行为,企业应依据《企业职工奖惩条例》及时给予处理。若企业未及时处理,而职工已到达退休年龄,则企业应予办理退体手续,终止劳动关系。 

2、上诉人向一审法庭提交的沈阳市皇姑区法院、安徽蚌埠法院两则案例,都是登报直接送达除名的。前案例适用原劳动部办公1995年7月作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定,判决企业的处分为没有生效,判决企业为当事人白女士补缴养老保险、失业保险和医疗保险;后案例则适用劳动法原理认定劳动者提起劳动争议的时效符合法律规定,否定了企业有关时效已过的主张,判决企业按最低工资标准的70%支付当事人张先生7年的待岗生活费,补缴养老保险、医疗保险、失业保险以及单位应承担的滞纳金。

七、上诉人请求参照工伤规定,办理养老、医疗保险,补偿92年起至今的工资与医疗补贴,享受职工购房、职工退休福利待遇依据事实及过错责任原则,要求被告补偿或补发符合法律规定。

    1、上诉人已提出工伤申请,劳动争议部门不予受理,此次诉求又提出参照工伤处理,能否参照工伤,一审法院应当释明。当事人有可能放弃、变更。对照国家工伤伤残等级鉴定标准,医院对上诉人伤情的诊断已够伤残等级的。 

    2、国家计生委:《节育并发症管理办法》第十二条规定:“国家干部、国营和集体单位职工并发症患者的医疗费,安葬费、抚恤费以及子女照顾,应由所在单位参照工伤有关规定处理。”《工伤保险条例》第十五条第二款“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;”“视同工伤。”计划生育是国家的基本国策,是属于维护公共利益。”也应视同工伤,来办理养老、医疗保险,补偿92年起至今的工资与医疗补贴,享受职工购房、职工退休福利待遇

    被上诉人在一审提出的xx职工医院与被上诉人无关的主张,但被上诉人并无证据证明湘钢医院是否属被上诉人以及像这类医疗质量问题由什么单位接管的问题。相反,从本代理人和上诉人今年六月份拍摄的一组证据证明,xx职工医院仍属被上诉人。

    3、上诉人和前四案例的当事人在实体方面有不同之处,上诉人是因国家基本国策、公共利益而身体受到伤害,被上诉人未查明实情,又未尊重上诉人的申辩,造成上诉人一直处于工伤治疗及确认是否适应岗位工作的申辩状态,处于为自己,也为公共利益受到损失等待被上诉人依法听取上诉人申辩的状态。直到今天,被上诉人的答辩,还在为这种违法与违反规定的程序辩解,足以认定被上诉人并未意识到是自己的过错。这种状态维持近20多年是由被上诉人违法造成的,造成损失应由违法的被上诉人承担责任。上诉人是依法维权。《劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”《劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》:对第三条解释:“本条中法律规定的其它劳动权利是指,劳动者依法享有参加和组织工会的权利,参加职工民主管理的权利,参加社会义务劳动的权利......,对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有拒绝执行的权利,对危害生命安全和身体健康的行为有权提出批评、检举和控告的权利,对违反劳动法的行为进行监督的权利等。所以,上诉人对被上诉人要职工冒险作业的行为没有接受,而要求治疗,是行驶正当的权益,并不是无原因的旷工。提出参照工伤,按在岗标准办理养老、医疗保险,补偿92年起至今的工资与医疗补贴,享受职工购房、职工退休福利待遇符合本案实情与法律规定,而不是什么都不能享受。

 依据全国职工1992年至2011年在岗职工平均工资及证据十二:被上诉人职工艾连贵《基本养老保险待遇表》证明,依据《人口与计划生育法第二十四条:“ 国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度,促进计划生育。”原劳动部办公厅199428日颁发的《关于劳动争议仲裁疑难问题的复函》,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第一条:“ 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”等规定,被告应补发原告92年起至今的工资462434.89元,(含三年的退休149738.89元);依据被上诉人医疗补贴制度和国家工伤保险、国家计划生育方面的法律政策规定,被上诉人应补发上诉人14年10个月的医疗补贴21360元;依据被上诉人退休职工吴xx证明及《工伤保险条例》《人口与计划生育法》等规定,应补发退休生活补贴4988元,工资利息、交通通讯费、打字复印费共78497元。以上合计:567279.89元。依据《劳动法》第七十三条、第三条等规定,被上诉人应承担为上诉人补办养老保险、医疗保险,补交养老保险、医疗保险费用的责任,使上诉人能享受社会保险的待遇,以维护企业职工的合法权益不受侵犯,体现法律的公平、公正。如果将其推向社会,让全体纳税人去买单为上诉人养其老,就是一种不负责任的违法行为。

八、精神损失费2600元的赔偿问题,本代理人也和上诉人谈过,有可能不被支持,但上诉人认为精神损失是事实,为减少诉累,请求象征性的提出,少提一点。本代理人也认为,为减少与平息纷争,可以放在一起;另行主张,本代理人认为也符合法律规定。

九、一审法院严重违法及不依法

本代理人2011年10月接触本案,替上诉人代写了劳动争议仲裁申请书,其后,一直有媒体跟踪监督本案,劳动争议部门未受理后,本代理人又代写了起诉状并陪同上诉人在规定的时效内向一审法院提起诉讼。遗憾的是一审法院未依法,

    以上为我的代理意见,并附(十五件法规政策摘录文件)供法庭参考,并期盼依法采纳。

 

            湘潭市法律援助中心指定上诉人张赞的代理人:

                                           xxx

                   

                                     2014年6月30日 

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     五、案件聚焦:张赞因劳动争议纠纷22年,不服被“神仙”判决案

  

 

 

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